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作者：张伟珂（中国人民公安大学警务实战训练部讲师，法学博士）
来源：刑法论丛
“有毒有害的非食品原料”是刑法第条的核心要素。然而，不管是刑法，还是食品安全法，都没有明确其内涵。考虑到定罪量刑标准的统一、规范，应当对“有毒有害的非食品原料”进行规范解释，明确其和有毒有害食品之间的关系，从而规范刑事诉讼的证明内容。为此，需要对当前司法中“有毒有害的非食品原料”的认定规则进行重新建构，使处理规则更加合理、规范。
有毒有害非食品原料食品
目次
一、“有毒有害的非食品原料”的立法脉络
（一）年以前刑法（修改稿）的有关规定
（二）年以后刑法修改中的相关规定
（三）从食品安全行政立法看“有毒有害非食品原料”的规范性
二、关于“非食品原料”的规范解读
（一）关于“非食品原料”的理论纷争
（二）关于“非食品原料”的范围问题
三、关于“有毒有害的非食品原料”的限定
（一）如何理解“有毒”、“有害”
（二）“有毒有害的非食品原料”的限定
四、关于“掺入有毒有害的非食品原料的食品”的司法问题
（一）刑法第条罪状与罪名的分离而产生的争议
（二）“掺入有毒有害非食品原料的食品”与“有毒有害食品”的冲突、协调
现行刑法第条把“在生产、销售过程中掺入有毒有害非食品原料的行为，或者销售明知掺入了有毒有害非食品原料的食品”的行为规定为犯罪。据此，“有毒有害非食品原料”之判断就成为认定本罪成立的关键。言之于此，一方面，在客观上，如果无证据证明行为人在食品中掺入了具有毒害性的非食品原料，就不能认定成立本罪；[1]另一方面，在主观上，即便在食品中发现了有毒有害的非食品原料，如果不能证明行为人对此存在明知，也不能认定成立本罪。可以说，“有毒有害非食品原料”不仅是影响行为违法性评价的构成要素，而且关系到行为人的责任评价。然而，由于这一规范性构成要素本身缺乏应有的规范性，导致司法机关在认定生产、销售有毒有害食品罪时出现了诸多问题。为此，本文拟结合相关理论及实践争议对有毒有害非食品原料的规范问题予以分析。
一、“有毒有害的非食品原料”的立法脉络
“有毒有害的非食品原料”一语出现在法典中始于年刑法修订，即刑法在第条中使用了“有毒有害的非食品原料”这一构成要件要素。然而，在刑法典修订后的近二十年时间里，“有毒有害的非食品原料”的内涵一直不够明确，由此也引起了理论界对其范围和认定标准上的分歧。籍此，通过梳理立法脉络有助于我们深刻把握它的规范内涵。
（一）年以前刑法（修改稿）的有关规定
在年以前，我国刑法没有专门规范食品安全犯罪领域的刑法条款，但在年通过的《中华人民共和国食品卫生法（试行）》（以下简称“《食品安全法（试行）》”）规定，违反食品卫生法，造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾患，致人死亡或者致人残疾而丧失劳动能力的，根据不同情节，对直接责任人员分别依照刑法第条（玩忽职守罪）、第条（厂矿重大责任事故罪）和第条（制造、贩卖假药罪）规定追究刑事责任。从实践来看，上述规定既不能充分评价食品安全犯罪行为的社会危害性，而且不利于实现准确打击、全面惩治食品安全犯罪的现实需要。因此，在刑法典修订过程中，强化食品安全犯罪的刑法治理就成为立法完善的重要内容。在全国人大常委会法制工作委员会于年9月发布的《中华人民共和国刑法（修改稿）》中，分则第2章危害公共安全罪部分增加一条，明确了食品安全犯罪的刑事责任问题。即违反食品卫生管理法规，生产、贩卖含毒、腐败或者其他有害食品，危害健康，尚未造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。依据该规定，生产、贩卖有害食品的行为，即便没有造成严重危害结果，也应当定罪处罚，以更加及时、全面地保障食品安全。虽然全国人大常委会法制工作委员会年11月16日发布的《中华人民共和国刑法（修改稿）》在分则第2章危害公共安全罪第条将“生产行为”改为“制作行为”，规定“违反食品卫生管理法规，制作、贩卖含毒、腐败或者其他有害食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”但是，在犯罪对象上仍然保留了上一份修改稿的表述，即涉案食品必须是含毒、腐败或者其他有害食品。此后，全国人大常委会法制工作委员会年12月25日发布的《中华人民共和国刑法（修改稿）》沿袭了上述规定。从上述修改稿来看，这些草案有两个方面的特点：一是犯罪形式较为单一、笼统。不管是“含毒”食品，还是“腐败”食品，以及“其他有害食品”，立法者没有对此类犯罪行为的类型做出详细划分，都统一纳入有害食品的范畴。二是犯罪对象具体、明确。不管是制作食品行为，还是贩卖食品行为，都要求食品本身是有毒有害的，而不论生产、加工、销售的食品中的食品原料、食品添加剂以及其他非食品原料是否具有毒害性。也就是说，上述草案对于食品安全犯罪的规范重点在于食品本身，而不是食品生产、经营过程的规范性。
（二）年以后刑法修改中的相关规定
然而，立法草案终究只是立法者对立法修订的意见，并不具有法律效力。如前文所述，《食品安全法（试行）》以附属刑法的形式规定生产、销售伪劣食品造成严重后果时的刑事责任，难以满足惩治日益突出的生产、销售有毒有害食品犯罪的需要，因此，全国人民代表大会常务委员会于年7月2日公布实施了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称“决定”）。其中，第3条第2款明确规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并或者单处罚金”。这也是我国刑事立法中第一次出现“有毒有害的非食品原料”这一概念。只不过在该规范中，立法机关没有对这一构成要素的内涵做出解释。
随着《决定》的颁行，立法机关对食品安全犯罪有关法条的起草研拟随即转向了对《决定》规定的修改和调整上。与此前的多份刑法修改草案不同，后续的修订草案基本沿袭了当时正在实施的《决定》条款。在年10月19日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组（以下简称“修改小组”）发布的《刑法分则条文汇集（体系、结构）》明确指出，根据年刑法分则部分的原有条文、刑法颁布实行后立法机关补充规定中的条文和根据斗争需要新拟的补充条文，明确刑法分则第八章生产、销售伪劣商品罪第5条（《决定》第3条）规定的罪名是“在食品中掺入有毒有害的非食品原料罪”。需要指出的是，虽然草案没有对《决定》第3条的罪状进行修改，但在罪名中却突出了“有毒有害的非食品原料”。在以后的多份草案中，修改小组都没有对“有毒有害的非食品原料”的表述进行修改。年11月21日，修改小组发布了《刑法分则条文汇集》。其中第八章生产、销售伪劣产品罪第3条第2款明确规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。”此后，年3月3日修改小组发布的《刑法分则条文汇集》第九章第3条第2款，年8月8日修改小组发布的《刑法分则条文汇集》第九章第5条都保留使用“有毒有害的非食品原料”的表述。至年刑法修订完毕，虽然生产、销售有毒有害食品罪的具体行为方式有所变化，但立法机关均把“有毒有害非食品原料”作为核心要素规定其中，直到今天。
从上述分析可以发现，“有毒有害的非食品原料”出现在刑法之中略显突然，与此前多份刑法修订草案的表述都不一致。比较来看，从年《决定》颁行到年刑法修订实施，生产、销售有毒有害食品犯罪的罪状表述较年之前的相关草案发生了很大变化。在行为对象方面，年之前的刑法草案中将规制重点放在了有害食品领域，不区分有毒食品还是其他不符合食品卫生标准的食品，而年之后的刑事立法包括修订草案在内，均将规制重点放在了食品中掺入的有毒有害的非食品原料上。这样一来，行为对象的变化导致刑法介入时间进一步提前，从规范制成品的安全性延伸到食品生产经营过程中非食品原料的安全性上。这一点，我们从年10月19日修改小组发布的文件中把罪名概括为“在食品中掺入有毒有害的非食品原料罪”即可查知。如果说在严峻复杂的犯罪形势面前，我们需要通过刑法提前介入来强化犯罪预防和惩治效果的话，那么，是否有必要使用“有毒有害的非食品原料”这一表述来实现这一目的则不无疑问。更何况立法上我们一直未能明确“有毒有害的非食品原料”的规范内容。
（三）从食品安全行政立法看“有毒有害非食品原料”的规范性
在笔者看来，《决定》创设并为年刑法沿用的“有毒有害的非食品原料”原本不是行政立法中的规范概念，这也是认定其内涵的难点所在。
改革开放以后，我国相继颁行了五部食品安全领域的行政法律、法规，分别是年8月28日发布的国务院《食品卫生管理条例》，年7月1日起试行《食品卫生法（试行）》，年10月30日公布实施的《食品卫生法》，年6月1日起施行《食品安全法》以及年系统修订后的现行《食品安全法》。上述立法中，只有《食品卫生法》第39条第2款使用了“有毒有害的非食品原料”一语。除此以外，大都沿用了年以前刑法修订草案中使用的“含毒”、“其他有害食品”等表述。例如，根据《食品卫生管理条例》第6条第1项的规定，禁止销售、食用、出口的食品和食品原料情形之一就是，含有毒物质（包括工业“三废”、放射性物质、农药和其他有毒物质）的危害人体健康的食品和食品原料。《食品卫生法（试行）》第7条也做出规定，禁止生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品。《食品卫生法》第9条第2项同样明确规定，禁止生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品。即便这些法律在“法律责任”部分规定了违法行为情节严重时追究刑事责任的情形，但也是作为不符合安全标准的食品犯罪来处罚的。年版以及现行的《食品安全法》也没有使用“有毒有害非食品原料”的概念，而是用了“食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定”用语，通篇没有明确把“掺入有毒有害的非食品原料”作为食品安全标准规范中的禁止性行为。这五部法律甚至没有对“非食品原料”进行明确阐释。可以说，《决定》和现行刑法关于“有毒有害的非食用原料”之表述，不是援引了食品安全行政法律规范的规定。至于立法者当时是从何种角度来理解这一构成要件并明确犯罪的界限，难以从现有的规范文件中予以查明。正是基于此，笔者认为，“有毒有害的非食品原料”原本是一个大众性的社会化用语，而非行政性的规范化表述。它就像刑法第20条第3款所使用的“行凶”一词一样，也会因其规范性欠缺而造成实践困难。
当然，上述对于“有毒有害非食品原料”进入刑法规范的脉络之梳理，不仅是为了表明其非规范性的特点，而是为了明确当前司法分歧的根源所在——社会化的语言必然会导致规范层面的不同理解，而我们确定其内涵的唯一途径就是回归食品安全法律规范。毕竟，从行政立法的角度分析，“有毒有害的非食品原料”固然是一种社会化的表述而非规范用语，但不等于我们可将其视为一个非规范性范畴。其实，社会化用语在刑法中的使用是普遍的，这些语言的使用，有利于社会公众对刑法的理解，因而有利于发挥刑法的机能。虽然理论上对“有毒有害的非食品原料”的界定存有分歧，但在社会公众的观念上对“有毒有害的非食品原料”更容易产生概括认识，进而指引公众依法生产、经营食品。当然，考虑到刑事司法裁判的证明要求和严格标准，必须从规范上对“有毒有害的非食品原料”进行限定，此之谓社会化语言的规范化解释。对此，“除了应当以用语本身所具有的客观含义为依据外，还需要根据刑法所描述的犯罪类型的本质以及刑法规范的目的予以确定，从而使用语的规范意义与犯罪的本质、规范的目的相对应。”这正是本文对“有毒有害的非食品原料”进行分析的基本立场。
二、关于“非食品原料”的规范解读
要合理解释“有毒有害非食品原料”，首先需要明确“非食品原料”的内涵。然而，不管是食品安全法，还是刑法，包括各种司法解释等规范性文件，都没有对“非食品原料”进行诠释，这也导致了刑法第条定罪量刑标准难以统一。
（一）关于“非食品原料”的理论纷争
从理论研究来看，关于非食品原料的理解，在刑法理论上大致有两种观点。观点一认为，“非食品原料”是与“食品原料”相对的一个概念，二者呈互斥关系。食品原料范畴之外者即为非食品原料，而食品原料，通常能够满足食品的基本属性。其中，食品原料是指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果类、水产品类等可以制造食品的基础原料。非食品原料则是除上述原料以外的物质。观点二认为，非食品原料是指食品工业用料以外的工业原料。食品工业用料有食品化工产品、食品添加剂等类型。关于具体的认定标准，可以把卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》中所列的品种以外的工业原料作为判断的依据。依照该观点，非食品原料与食品工业用料、食品原料属于并列范畴。从该论者所列明的具体标准来看，所谓的食品工业用料，主要是指食品添加剂的法定品种类型。所以上述两种观点都把非食品原料与食品原料作为并列概念，认为食品添加剂不属于食品原料，但两者分歧是以食品添加剂为代表的食品工业用料是否可以作为非食品原料。这两种不同观点使我们在处理违规使用食品添加剂的行为问题上出现分歧，即是否可以适用刑法第条之规定的问题。面对上述问题，有学者提出，鉴于非食品原料的不同认定严重困然司法实践，应当将其改为“非食用物质”，从而解决食品添加剂的性质问题。然而，这种简单变更名称的做法无助于问题的解决。关于食品添加剂的性质绝不能凭空想象，任意界定，应该遵循食品安全领域的理论和通行认识，没有必要通过创设一个新名词并进行再解释来确定食品添加剂的归属。其实，不管是基于食品安全法规范的规定，还是刑事司法解释的意见，食品添加剂都应当认定为非食品原料，而不是独立于食品原料、非食品原料之外的物质。
在食品安全法中，非食品原料是一个规范概念，对其进行解释时应当着眼于体系的协调和统一。如食品安全法第34条第1项规定。作为同一部法律中的规范名称，非食品原料和食品原料在逻辑上应该组成食品生产、加工所需原料的全部内容，从而满足食品安全监管统一性的需要。即两者之间属于“A与非A”的关系，不应该也不能够在两者之外还存在B类物质。比如，上述条文规定了用非食品原料生产食品的行为是禁止的，但在食品中添加非食品原料的行为，食品安全法没有简单予以否定，而是区分对待。在笔者看来，非食品原料的范围非常宽泛，是否允许添加应当具体分析。比如，对于食品添加剂，食品安全法规定了只能在标准限量和标准范围内使用（第34条第4项）；对于食品添加剂以外的化学物质或者其他危害人体健康的物质（第34条第1项），则禁止添加。由此区分了食品添加剂、其他化学物质以及其他危害人体健康的物质三个范畴。从形式上说，既然把它们列为并列范畴，就应该都属于同一类标准之下；从本质上说，食品添加剂是添加剂的一种类型，添加剂是一种食品化工产品，只有经过安全风险评估之后，才能作为食品添加剂而用于食品的生产经营。所以食品添加剂是食品化工产品经过安全评估后的规范名称，本质上仍是一种化学物质。如果将非食品原料和食品添加剂区别开来，会导致利用食品添加剂生产食品的行为性质在食品安全法的安全标准规范上存在疏漏，故而这种解释在逻辑上是不合理的。其实，观点二虽然提出食品工业原料和非食品原料相并列，但这种区分的意义并不大，毕竟食品工业原料不是食品原料，不能直接用来生产、加工食品。既然如此，将食品工业用料作为非食品原料，不会带来法律适用上的问题。
此外，食品添加剂属于添加剂的一种类型，包括饲料添加剂在内的其他非食品添加剂都属于非食品原料；如果将食品添加剂作为一种独立于非食品原料的类型，就会导致食品添加剂、添加剂、非食品原料三者之间逻辑混乱，因此，无需增加新的概念而将食品添加剂纳入非食品原料即可。
（二）关于“非食品原料”的范围问题
从逻辑上说，明确了“食品原料”的范畴，自然也就确定了“非食品原料”的范围。然而，现行的食品安全法没有解释什么是食品原料，只是现已失效的《食品卫生管理条例》第2条曾有过说明，即食品原料，指粮食、油料、糖料、肉类、蛋类、薯类、蔬菜、水产品等。这些物质的共同特点是：一是在性质上不具有毒害性。当然，这种毒害性是针对一般人来说的；不能因为特殊体质人群不宜食用某类食品原料而认定其具有毒害性。二是在功能上都属于可以直接食用的物质。按照前述关于食品原料与非食品原料的逻辑关系，非食品原料显然不具有上述特征，要么不具有安全性，要么不能直接食用，要么两者都不具备。这一特性也成为我们探讨非食品原料范围时的重要依据。只要不具有上述特点，就不能认定为食品原料，都属于非食品原料。就此而言，非食品原料的范围非常大，诸如食品相关产品等不能吃的东西都可以归为其中。但在规范的意义上，如此宽泛地讨论非食品原料不利于确定食品安全的具体标准——是否具有毒害性或者安全限度。从限度来说，过于宽泛的分析会导致研究意义受到影响，故而这里讨论的非食品原料的范围，往往是实践中极易影响食品安全的典型物质。
关于非食品原料的范围，有观点认为包括三大类：（1）工业原料；如硼砂、工业酒精、工业用食盐等，这些工业原料根本不能食用。（2）为防病等特殊需要，被禁止出售的物质；如河豚，这些物质不能销售。（3）食品添加剂和营养强化剂。对此，笔者认为，把第二种类型归为非食品原料的合理性值得探讨。为防病等特殊需要而被禁止出售的物质一般包括两大类，一类是为了防范境外疾病的蔓延而禁止进口来自疫区的物质，如我国规定禁止从英国、法国等国家进口牛肉及其肉类制品；另一类是为了防止境内发生区域性疾病而对生产、销售相关物质提出要求，如为了防止碘缺乏病，在碘缺乏地区只能销售加碘盐。但这些物品能否称之为非食品原料需慎重考虑。一方面，非食品原料的认定是一种客观标准，带有一定的普遍性，因此，在具体判断某种物质是否属于非食品原料时，应当对物品本身进行判断，而不是该物品在特定情形下能否作为食品原料。对于上述因防病需要而禁止出售的物质，大多本身就是食品原料，如非碘盐，或者肉类及其制品。正是因为他们作为食品原料甚至食品的特殊性，极易被违规使用，所以从法律上做出特别规定，即不是因为它们属于非食品原料而被禁止限制或者禁止使用的。
基于上述分析，笔者认为，食品安全领域常见的非食品原料应当包括以下两大类型：
（1）工业原料。所谓工业原料，食品以外的其他工业生产所需要的原料。所以工业原料的范围的十分广泛，既可以来源于工业生产，也可以来源于农业生产。这里作为非食品原料的工业原料通常来源于工业生产，属于化工产品。在司法实践中，常见的被用于生产加工伪劣食品的工业原料如工业酒精、瘦肉精、三聚氰胺等。行为人既会用这些工业原料直接生产、加工食品，如用工业酒精勾兑水之后以白酒名义销售；也可以掺入食品之中达到某种效果，如将瘦肉精添加在饲料中喂养牲畜提高瘦肉率，将三聚氰胺掺入牛奶中提高蛋白含量等等。
（2）食品添加剂。根据我国食品安全法第条的规定，食品添加剂，是指为改善食品品质、色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，包括营养强化剂。现代化的食品加工生产离不开食品添加剂。食品添加剂的使用对食品产业的发展起着重要作用，可以改善食品风味、调节营养成分、防止食品变质，从而提高质量，使加工食品丰富多彩，满足消费者的各种需求。营养强化剂是为了增加食品的营养成分而加入到食品中的天然或者人工合成的营养素和其他营养成分。需要说明的是，虽然目前食品添加剂和营养强化集的使用由《食品添加剂使用标准》和《食品营养强化剂使用标准》规范，但从范畴上，营养强化剂属于食品添加剂。
上述两大类是作为原料被用来生产、加工食品的，但在实践中也有一些工业成品被用来添加在食品中。从广义的角度来看，我们也可以将这些工业制成品视为非食品原料。当然，这些工业产品因不符合食品安全标准规定或者工艺规范是被严格禁止添加在食品中的。比如在保健食品中添加药品实现特定的宣传功效，这些药品当然也属于非食品原料。除此以外，在一些食品中也会发现掺入了禁止添加的农药、兽药等，这些非人用药品也可以归为非食品原料的范畴。
三、关于“有毒有害的非食品原料”的限定
在刑法层面研究“非食品原料”的目的，是为了确定“有毒有害的非食品原料”的范围和认定标准。从上述分析可以看出，非食品原料中的部分物质本身会直接威胁人体健康，因此，规范评价非食品原料的毒害性问题是准确适用刑法第条的前提。
（一）如何理解“有毒”、“有害”
如果说刑法第条的核心要素是“有毒有害的非食品原料”，那么，如何理解“有毒、有害”这两个词语，成为诠释这一要素的中心问题。
对此，我们可以从两个方面来理解：一是有毒、有害的含义；二是有毒、有害的关系。对于第一个问题，学者们大多是从物质本身对人体造成侵害的机理来区分有毒与有害的。如通行观点认为，有毒有害，是指对人体具有生理毒性、食用后会引起不良反应，损害人体健康。分歧主要集中在第二个问题上，即如何理解有毒、有害两者之间的关系。对此，理论上主要有“包容说”、“交叉说”两种观点。
（1）包容说。该观点认为，有毒、有害之间是包容与被包容的关系，有毒一定属于有害，有毒之物必然是有害之物，而有害之物未必一定有毒。这种差异性意味着二者对人体健康可能造成的危害程度及其副作用的客观判断标准是不一样的。“理论上讲，单位物质内所含之毒性与害性对人体健康造成的危害程度必然有所不同，同理，对人体健康造成等量程度危害所需物质所含毒性与害性的量也必然不同。既然如此，立法上将二者并举且配置相同法定刑的合理性就值得商榷。在单位物质内所含之毒性与害性可能造成的危害程度——假设这种实证可能性能够证成——相差不大的情况下，将二者并举尚可接受，而一旦当单位物质内所含之毒性与害性造成的危害相差甚远时，仍然将二者并举，就显得极不合理了。”该论者以有毒、有害为包容关系作为分析基础，认为刑法第条将这两种并不属于同一层次的范畴并列在一起，容易产生立法上的问题。上述分析固然有其道理，但我们更应该注意其分析结论的合理性。既然对有毒、有害做出上述解释会使人对刑法立法的规范性产生疑问，我们就应该反思这种解释的立场、思路是否妥当。毕竟，解释的目的是为了明确法律适用标准，实现立法目标，而不是为了凸显立法的疏漏。
（2）交叉说。该观点认为，有毒、有害并不是包容关系，而是交叉关系；有毒物质既可以是有害的，也可以是无害的，因此，有毒与有害之间相互交叉，只有一部分是重合的。论者认为，中医中许多“有毒”物质能制成中药，成为治病良药，这种以毒攻毒的人类智慧就使这些有毒物质无害化。“之所以如此，是因为‘有毒’是从物质本身的特性来理解的，而‘有害’是从物质所造成的结果来理解的，它们二者表达意义的角度和侧重点并不相同。若真是要比较二者的关系，‘有毒’与‘有害’也应该是一种交集的关系，即有些有毒的未必是有害的，有些有害的未必是有毒的，有些既是有毒的又是有害的。”该论者认为，既然两者具有交叉关系，而立法上又之并列，这种做法“一是为了突出‘有毒’，二是为了表明‘有毒’是能够带来危害的‘毒’。因为在人们生活中一般会将‘有毒’与‘有害’普遍理解为上述包含关系，而法律不能脱离现实生活，于是顺其自然的理解是，在所有造成有害的情形中，毒性是最严重的害性，理应引起我们更多地
